"FRESH START" TEM ESPÍRITO EMPRESARIAL
Por Luís M. Martins, Advogado*. Se tempos houve em que recorrer ao crédito era algo que não fazia parte do quotidiano da generalidade das famílias, agora não se vive sem ele. A diversidade dos produtos bancários disponíveis oferecem ao consumidor diferentes formas de vinculação sendo que, se alguns créditos obrigam à prestação de uma garantia ao mutuante, pela quantia emprestada, com reflexos na diminuição das taxas de juro e prazos de pagamento, já o crédito ao consumo (apregoado como crédito fácil), dispensa a sua prestação, levando à aplicação de uma taxa de juro mais elevada, prazos mais curtos e maiores penalizações nos casos de incumprimento (1).
Compromissos que, aliados a situações diversas como as alterações dos mercados financeiros, o aumento das taxas de juro, o decréscimo de rendimentos, a precariedade do emprego, o desemprego, doença e morte de um dos elementos da família agravam, em regra, a situação económica das famílias, levando-as ao sobreendividamento e à impossibilidade de cumprir com as obrigações vencidas traduzindo-se numa situação de insolvência (2).
Até Setembro de 2004, com a entrada em vigor do CIRE , as pessoas singulares respondiam, por tempo indeterminado, pelas dívidas que assumiam e que não podiam pagar, ficando susceptíveis à agressão continuada ao seu património, enquanto acervo de garantia das suas obrigações (sem prejuízo da eventual prescrição, a qual pode atingir o prazo de 20 anos).
Com a entrada em vigor da nova legislação falimentar, o legislador revelou e assumiu que o problema do sobreendividamento é um fenómeno de grandes dimensões e que tem evidentes reflexos nas pessoas singulares e nas famílias, afectando todo o tecido social.
Nesse sentido, em prol do equilíbrio e protegendo de certa forma a figura da família, foi introduzido no nosso ordenamento jurídico uma inovação que se traduz na intervenção do Estado na regulação do endividamento, criando regras e normas que permitem o equilíbrio entre o consumidor e os credores, através de duas medidas legislativas enquadradas no CIRE: a “exoneração do passivo restante” e o “plano de pagamentos” aos credores.
A “exoneração do passivo restante” não é mais que a consagração no nosso ordenamento jurídico do princípio do “fresh start”, segundo o qual, o devedor, pessoa singular e dotado de boa-fé, tem a possibilidade de se libertar do peso do passivo e recomeçar a sua vida económica de novo, independentemente de ter sido declarado insolvente (vide preâmbulo do DL 53/2004, de 18 de Março).
A Comissão Europeia, em 2004, no âmbito do “Projecto Best sobre Reestruturação, Falências e Novo Arranque”, tinha indiciado a medida “fresh start” como um instrumento importante para a revitalização da economia europeia e para a necessidade de reduzir os efeitos estigmatizantes da falência, operarando a distinção entre devedores honestos e desonestos.
O Projecto Best assenta num novo espírito empresarial, depois de se ter constatado que, “de um modo geral, os empresários que passaram por processos de falência aprendem efectivamente com os seus erros e são mais bem sucedidos no futuro” e, na Comunicação da Comissão ao Conselho, datada de 05.10.2007, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões com o titulo “Superar o estigma do insucesso empresarial – por uma política de segunda oportunidade Implementar a Parceria de Lisboa para o Crescimento e o Emprego” também se conclui, embora de forma mais abrangente, nesse sentido.
Este “começar de novo” apenas para as pessoas singulares, sem paralelo na legislação portuguesa, fora do processo de insolvência, há muito estava regulado na larga maioria dos ordenamentos jurídicos europeus, permitindo ao devedor, quando sobreendividado e impossibilitado de cumprir, escolher entre duas formas distintas de recuperação: um acordo de reestruturação/plano de pagamentos ou exoneração do passivo restante/processo de liquidação .
No geral, existem duas correntes: o modelo do “fresh start”, de origem anglo-saxónico, e o modelo europeu continental com base na reeducação (ex. regime adoptado na França). Os regimes legais adoptados nos vários países não divergem muito no seu fim, traduzido na necessidade de regular o sobreendividamento e de proteger o devedor - em detrimento dos interesses dos credores, diferem sim na forma e meio de efectivação. E, tal como no regime português, a “quitação” final pode ser recusada quando verificados determinados pressupostos (ex. culpa pela situação de endividamento, factos prejudiciais aos credores) .
(1) Ao evoluir dos mercados e das economias não se pode deixar de associar a incapacidade das famílias se ajustarem aos momentos de crise para os quais, em regra, não se encontram preparadas nem mentalizadas, sobretudo quando no agregado familiar existem descendentes com actividade escolar ou a família se depara com problemas do foro hospitalar, com consequente diminuição de rendimentos do trabalho.
(2) A insolvência é um estado objectivo que existe por si mesmo, independentemente do devedor ter consciência ou não da sua existência. O n.º 1 do art.º 3.º estabelece que é considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas. Ao devedor pessoa colectiva, é imposto o dever de apresentação à insolvência “dentro dos sessenta dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do art. 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la” (art. 18.º, n.º 1), constituindo, o incumprimento de tal dever, presunção de culpa grave para efeitos de qualificação da insolvência como culposa, no âmbito do respectivo incidente (art. 186.º, n.º 4). Sendo o devedor titular de empresa, o conhecimento da situação de insolvência presume-se, de forma inilidível, decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do n.º 1 do art. 20.º (art. 18.º, n.º 3). As pessoas singulares que não sejam titulares de uma empresa na data em que incorram em situação de insolvência exceptuam-se do dever de apresentação à insolvência. (art. 18.º, n.º 2). Todavia, “o pedido de exoneração deve ser indeferido liminarmente, se o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a apresentar-se, se tiver abstido dessa apresentação nos 6 meses seguintes à verificação da situação de insolvência com prejuízo, em qualquer dos casos, para os credores e sabendo (ou não podendo ignorar sem culpa) não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica (cfr. art.º 238.º n.º 1 al. d)).
Ler também: "PESSOAS SINGULARES, COMEÇAR DE NOVO".
Neste artigo aborda-se um tema geral sobre o direito da insolvência, com o distanciamento do caso concreto, prestando-se um serviço social e de divulgação de informação jurídica (cfr. artigo 20.º, n.º 2, da Constituição).
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Autor do Artigo: Luís M. Martins
Profissão: Advogado
Perfil: Exerce a sua atividade com especial incidência na área do direito da insolvência, reestruturação e recuperação de empresas e pessoas singulares. É membro da Insol Europe (Association of Europe Insolvency lawyers an accountants specialising in corporate recovery and bankruptcy).
Nota curricular: Autor de inúmeras intervenções e artigos sobre insolvência e recuperação de empresas e pessoas singulares. Autor dos seguintes livros: “RECUPERAÇÃO DE PESSOAS SINGULARES” (Editora Almedina, 2011), “PROCESSO DE INSOLVÊNCIA ANOTADO E COMENTADO” (Editora Almedina, 2ª Edição), “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS” (Editora Almedina, 2010), “INCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO” (Editora Verlag dashofer, 2007, 3ª edição), “REGIME JURÍDICO DOS FUNDOS DO INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – ANOTADO E COMENTADO” (Editora Vida Imobiliária, 2006), “MANUAL PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO” (Editora Verlag Dashofer, 2006), MANUAL PRÁTICO PARA A GESTÃO DAS ACTIVIDADES IMOBILIÁRIAS” (Editora Verlag Dashofer, 2006), “CÓDIGO COOPERATIVO - ANOTADO" (Editora Vida Económica, 2005, 2ª edição), “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - ANOTADO” (Editora Vida Económica, 2004, 2ª edição). Saber mais sobre o autor