Quais as consequências do incumprimento do dever de apresentação à insolvência?
O Devedor/Administrador, em situação de insolvência [art.3º] fica obrigado a apresentar-se à insolvência, no prazo de sessenta dias, a contar da data em que tem conhecimento dessa situação ou à data em que devesse conhecê-la [art. 18º]. Regime que já estava previsto na parte final do art. 6º do CPEREF, embora seja suprimido o conceito de “situação económica difícil” e, naquele, o devedor pudesse optar pelo requerimento de providência da recuperação da empresa [art. 5º do CPEREF].
Alteração importante, uma vez que na tramitação do CIRE, o devedor/administrador apenas se limita a apresentar o “plano de insolvência”, cabendo ao juiz e aos credores decidir qual o caminho a seguir. Em bom rigor, o dever de apresentação à insolvência já estava previsto no código revogado, embora o seu incumprimento não fosse objecto de qualquer sanção prática.
O código vem agravar a responsabilidade do devedor/administrador faltoso, podendo responsabilizá-lo pelo pagamento aos credores a partir da data em que a apresentação deveria ter ocorrido, exigindo ao devedor/administrador maior rigor na condução da sua actividade. Previsão que assume especial destaque em conjugação com o disposto no artigo 186º, para efeitos da qualificação da insolvência como culposa, ao estabelecer uma presunção de existência de culpa grave «quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido (...) o dever de requerer a declaração de insolvência.Este dever de apresentação voluntária à insolvência não fica limitado à data em que o devedor toma conhecimento da situação mas, igualmente, à data em que este devia conhecê-la. Aqui reside a especialidade da previsão normativa, uma vez que se presume de forma inilidível (não podendo ser afastada), o conhecimento da situação de insolvência, quando o devedor seja titular de uma empresa e se verifique, decorridos três meses, o incumprimento generalizado das obrigações previstas na al. g) do n.º1 do art. 20º, a saber:
Tributárias;
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De contribuições e quotizações para a segurança social;
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Créditos emergentes de contratos de trabalho, ou da violação ou cessação deste contrato;
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Rendas de qualquer tipo de locação, incluindo financeira, prestação do preço da compra ou de empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha a sua sede ou residência.
Estando preenchidos algum dos requisitos das alíneas anteriores, o CIRE presume de forma inilidível que o devedor tinha conhecimento (ou devia ter) do seu estado de insolvência, “presumindo a sua culpa” com todos os efeitos legais. A presunção de conhecimento da insolvência tem consequências práticas relevantes, uma vez que o devedor/administrador que se encontre nesta situação, e não se apresente à insolvência no prazo estabelecido, pode ver um credor requerer a sua insolvência, correndo o risco de ver aberto o “incidente de qualificação da insolvência como culposa”, com as demais consequências que daí resultam. As consequências para o administrador/devedor são consideravelmente gravosas uma vez que, caso estejam verificados os requisitos da presunção de culpa, pode a insolvência da empresa ser decretada e ser qualificada a sua conduta como culposa, sendo sancionado com a decretação das seguintes medidas:
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Inabilitação por um período de dois a dez anos, sendo nomeado um curador, com poderes para autorizar actos de disposição e administração do património do devedor;
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Inibição para o exercício do comércio durante um período de dois a dez anos, e ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial, civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
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Perda de quaisquer créditos sobre a massa insolvente e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
Sanções que são registadas oficiosamente na conservatória do registo civil/comercial, limitando a continuidade da actividade comercial do devedor.
Situação Agravada pelo facto de a insolvência ser considerada culposa «quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência». [art.186º].
Previamente à qualificação da insolvência como fortuita ou culposa, que só decorre com o andamento do processo, o devedor/administrador tem que contar com outra especialidade prevista na lei e que abona a favor da apresentação voluntária à insolvência no prazo legal.
A não apresentação à insolvência, permite aos credores iniciar o processo, podendo estes requerer ao juiz o afastamento do devedor/administrador da administração da empresa. O requerente ou o juiz oficiosamente, havendo justificado receio da prática de actos de má gestão, poderá decretar como medida cautelar a nomeação de um administrador provisório, previamente à citação do devedor, de modo a não colocar em causa o efeito útil da medida [art. 31º].
Responsabilidade que, em bom rigor, retroage aos quatro anos anteriores à data do início do processo, uma vez que o art. 120º prevê a resolução em benefício da massa insolvente dos actos «praticados ou omitidos dentro dos quatro anos anteriores à data do inicio do processo de insolvência», desde que exista má-fé do terceiro, a qual se presume em relação a actos que tenham ocorrido dentro dos dois anos anteriores à prática do acto, ou dos quais tenham beneficiado pessoa especialmente relacionada com o devedor [art. 49º].
Nota: Todos os artigos sem referência a um diploma específico são do CIRE