A impossibilidade de cumprir a generalidade das obrigações vencidas e o seu significado no conjunto do passivo ou as circunstâncias em que ocorreu, evidenciam a situação de insolvência - Art. 1.º do CIRE.

Verificada a incapacidade generalizada de cumprimento das obrigações ou quando o passivo é superior ao activo, o devedor tem o dever legal de se apresentar à insolvência no prazo de 60 dias ou, caso seja pessoa singular e pretenda beneficiar de medidas de protecção ao consumidor, nos 6 meses seguintes à verificação da situação - Art. 3º e 238.º do CIRE.

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Introdução


Por Luís M. Martins, Advogado*. O CIRE adoptou uma forma processual única, denominada “Processo de Insolvência”, unificando o processo de recuperação de empresas e o processo de falência tipificados no CPEREF [art. 1º].

O processo de insolvência passa a ser reconhecido como um processo de execução universal, no qual, após ser declarada a insolvência do devedor, por sentença, o seu património fica à disposição do universo de credores, cabendo a estes optar por aprovar um “plano de insolvência” que preveja a recuperação da empresa, ou a sua total liquidação.

Cabe aos credores, em assembleia, avaliar a viabilidade da empresa e decidir, se a mesma deverá ser recuperada através de um “plano de Insolvência” ou liquidada nos termos que vierem a ser definidos por esses mesmos credores [art. 156º].A situação de “insolvência” é definida em duas vertentes: (art. 3º): pela impossibilidade de cumprimento generalizado, por parte do devedor, das suas obrigações vencidas e, no caso das pessoas colectivas e dos patrimónios autónomos por essa mesma razão e/ou quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis. Equipara-se ainda a situação de insolvência iminente à situação de insolvência actual nos casos em que é o próprio devedor a apresentar-se à insolvência [art. 3º n.º 4].

Como se depreende da própria definição de situação de insolvência, acabada de enunciar, podem ser objecto de um processo de insolvência as pessoas singulares, cuja insolvência é regulada por normas especiais, e as pessoas colectivas e os patrimónios autónomos cujas dívidas, nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente quando o seu passivo seja manifestamente superior ao activo [art. 3º n.º 2].Para o efeito, o CIRE cria dois regimes distintos, consoante o devedor seja uma pessoa singular ou uma empresa, resultando que, as medidas de “recuperação” previstas no CIRE, passam a ter regimes e consequências diferenciadas.

As pessoas singulares não titulares de empresas, beneficiam da possibilidade de serem “recuperadas” através de um mecanismo de exoneração do passivo restante [art. 235º] ou de um plano de pagamentos [art. 251º], enquanto que as pessoas colectivas, passam a ter como instrumento de “recuperação” um “Plano de Insolvência”, previsto no art.º 192º, que pode abranger medidas atípicas de recuperação.

1 . RECUPERAÇÃO DE PESSOAS SINGULARES

A) “EXONERAÇÃO DO PASSIVO RESTANTE”

As pessoas singulares, não titulares de empresas, que sejam declaradas insolventes [arts. 235º e ss.], podem requerer, no processo de insolvência, a exoneração do passivo restante não integralmente pago, nos cinco anos posteriores ao seu encerramento. O pedido de exoneração do passivo restante é feito pelo próprio devedor, no requerimento de apresentação à insolvência, ou no prazo de dez dias contados da citação [art. 236º], não podendo ser, em caso algum, deduzido após a assembleia de apreciação do relatório prevista no art. 156º.Com este mecanismo, a lei possibilita ao devedor pessoa singular exonerar-se dos créditos devidos, caso estes não sejam pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao seu encerramento, mediante a cessão do rendimento do devedor aos credores através de um fiduciário.

Durante o decurso dos cinco anos, o insolvente fica obrigado a pagar uma quantia aos credores, calculada em função do seu rendimento disponível (sendo considerado rendimento disponível aquele que o devedor venha a auferir), que é cedido a uma entidade nomeada pelo juiz, designada fiduciário.Nos termos do disposto no n.º 3 do art. 239º, integram o rendimento disponível todos os rendimentos que advenham a qualquer título ao devedor, com exclusão:

a) Dos créditos emergentes de contrato de trabalho ou de prestação de serviços, ou o direito a prestações sucedâneas futuras, designadamente subsídios de desemprego e pensões de reforma, pelo período em que a cessão se mantenha eficaz;

b) Do que seja razoavelmente necessário para:i) O sustento minimamente digno do devedor e do seu agregado familiar, não devendo exceder, salvo decisão fundamentada do juiz em contrário, três vezes o salário mínimo nacional; ii) O exercício pelo devedor da sua actividade profissional;iii) Outras despesas ressalvadas pelo juiz no despacho inicial ou em momento posterior, a requerimento do devedor. Terminados os cinco anos, e desde que o devedor cumpra as regras estabelecidas, é exonerado de todas as dívidas reclamadas no processo de insolvência (mesmo que existam montantes em dívida), permitindo-se -lhe “recuperar” a sua situação económica [art. 237º].

Relativamente ao regime previsto, e embora se lhe reconheçam algumas vantagens, deve-se notar que este não impede os efeitos do processo de insolvência: O devedor é declarado insolvente e o seu património é liquidado em benefício dos credores, não se descortinando estímulos ou vantagens para o devedor “comprometer” os seus rendimentos futuros, se for previsível que a sua situação pessoal de insolvência não venha a sofrer alterações significativas.

Ao contrário de outras medidas de recuperação, em que cabe aos credores decidir pela asua provação, no regime da exoneração do passivo restante é o juiz que decide, mediante despacho, se a exoneração do passivo restante é ou não concedida (art. 237º).Os credores, o Administrador da insolvência ou o fiduciário designado pelo juiz, podem requerer a não exoneração do passivo restante, por algum dos motivos previstos no art. 243º, nomeadamente, pelo facto de o devedor ser responsável pela situação de insolvência.

B) “O PLANO DE PAGAMENTOS”

As pessoas singulares, não empresárias ou titulares de pequenas empresas, podem apresentar, com o requerimento de apresentação à insolvência, ou em alternativa à contestação, um plano de pagamentos [art. 251º], que preveja uma forma de liquidar os créditos aos credores (3).Pode beneficiar deste regime de “recuperação” o devedor que seja pessoa singular, desde que não tenha sido titular da exploração de qualquer empresa, nos três anos anteriores ao início do processo. O “plano de pagamentos, funciona como uma “proposta de medida de recuperação patrimonial”, no interesse de todos os credores, estando sujeito à sua aprovação [art. 257º] e à homologação pelo juiz [art. 259º]. Uma vez aceite o plano, dá-se o encerramento do processo de insolvência, cessando todos os efeitos dele decorrentes.

2. PESSOAS COLECTIVAS)

“PLANO DE INSOLVÊNCIA”

Quando a massa insolvente compreenda uma empresa, o CIRE prevê a possibilidade de esta ser recuperada através de uma plano de insolvência [art. 192º], no qual prevalece a total atipicidade das medidas a serem adoptadas.

Cabe à assembleia de credores realizada após a sentença de declaração da insolvência (destinada a avaliar o relatório apresentado pelo administrador), decidir se o estabelecimento do devedor, compreendido na massa insolvente, deve ser mantido em actividade ou encerrado, decidindo ainda se o pagamento dos créditos será realizado através da liquidação do património do devedor ou mediante um plano que preveja a manutenção da empresa em actividade.A proposta de plano de insolvência pode ser apresentada pelos diversos intervenientes no processo, em fases distintas, a saber:

a) Pelo administrador da insolvência (por iniciativa própria ou mediante determinação da assembleia de credores);
b) Pelo devedor (com a petição inicial ou no prazo máximo de trinta dias após a sentença de declaração de insolvência); c) Por qualquer pessoa que responda legalmente pelas dívidas da insolvência;
d) Por qualquer credor ou grupo de credores cujos créditos representem pelo menos um quinto do total dos créditos não subordinados reconhecidos na sentença de verificação e graduação de créditos ou na estimativa do juiz, se esta ainda não tiver sido proferida.

O plano de insolvência, deve mencionar expressamente os créditos existentes e as alterações a que estes sejam sujeitos, a finalidade do plano, a forma como será executado e quais as medidas a adoptar, e conter, categoricamente:

a) A descrição da situação patrimonial e financeira do devedor e do seu quadro de rendimentos;
b) A indicação sobre se os meios de satisfação dos credores serão obtidos através de liquidação da massa insolvente, de recuperação do titular da empresa, ou da transmissão da empresa a outra entidade;
c) O plano de investimentos, a conta de exploração previsional e a demonstração previsional de fluxos de caixa, no caso de se prever a manutenção em actividade da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiro, e o pagamentos aos credores à custa dos respectivos rendimentos, pelo período de ocorrência daqueles pagamentos, e o balanço pró-forma, em que os elementos do activo e do passivo, tal como resultantes da homologação do plano de insolvência, são inscritos pelos respectivos valores;
d) O impacte expectável das alterações propostas, por comparação com a situação que se verificaria na ausência de qualquer plano de insolvência;
e) A indicação dos preceitos legais derrogados e âmbito dessa derrogação.

De forma a facilitar a viabilidade da recuperação, podem constar do plano medidas com incidência no passivo do devedor, nomeadamente:

a) O perdão ou redução do valor dos créditos sobre a insolvência quer quanto ao capital, quer quanto aos juros, com ou sem cláusula «salvo regresso de melhor fortuna»;
b) O condicionamento do reembolso de todos ou de parte dos créditos às disponibilidades do devedor;
c) A modificação dos prazos de vencimento ou das taxas de juro dos créditos;
d) A constituição de garantias ou a cessão de bens aos credores.

O plano de insolvência pode, ainda, socorrer-se de mecanismos que, de alguma forma, possam contribuir para o sucesso da viabilização da empresa, nomeadamente:

a) Redução do capital social para cobertura de prejuízos, incluindo para zero ou outro montante inferior ao mínimo estabelecido na lei para o respectivo tipo de sociedade, desde que, neste caso, a redução seja acompanhada de aumento do capital para montante igual ou superior àquele mínimo;
b) Aumento do capital social, em dinheiro ou em espécie, a subscrever por terceiros ou por credores, nomeadamente mediante a conversão de créditos em participações sociais, com ou sem respeito pelo direito de preferência dos sócios legal ou estatutariamente previsto;
c) Alteração dos estatutos da sociedade;
d) Transformação da sociedade noutra de tipo distinto;
e) Alteração dos órgãos sociais;
f) Exclusão de todos os sócios, tratando-se de sociedade em nome colectivo ou em comandita simples, acompanhada da admissão de novos sócios;
g) Exclusão dos sócios comanditados acompanhada da redução do capital a zero, tratando-se de sociedade em comandita por acções.

Se o plano nada disser em sentido diverso, os direitos decorrentes de garantias reais e de privilégios creditórios não são por ele afectados, os créditos subordinados consideram-se objecto de perdão total e o cumprimento do plano exonera o devedor e os responsáveis legais da totalidade das dívidas da insolvência remanescentes. A proposta de plano de insolvência é discutida e votada em assembleia de credores, podendo este ser modificado no decurso da mesma, e posta à votação com as alterações introduzidas, desde que respeitem os limites fixados no art. [art. 210º].

A votação da proposta pode ter lugar por escrito, num prazo não superior a dez dias, se assim o decidir o juiz, e nela só participam os titulares de créditos com direito de voto, presentes ou representados na assembleia. A proposta é aprovada se recolher mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, não se contando as abstenções. É necessário, contudo, que estejam presentes ou representados credores correspondentes a, pelo menos, um terço do total dos créditos com direito de voto, segundo a sentença de verificação e graduação.

Depois de aprovado pelos credores, o plano de insolvência é homologado pelo juiz. Este, pode, no entanto, recusar oficiosamente a respectiva homologação, no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais, ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os actos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação.

A sentença homologatória constitui título bastante para:

a) A constituição da nova sociedade ou sociedades e para a transmissão, em seu benefício, dos bens e direitos que deva adquirir, bem como para a realização dos respectivos registos;
b) A redução de capital, aumento de capital, modificação dos estatutos, transformação, exclusão de sócios e alteração dos órgãos sociais da sociedade devedora, bem como para a realização dos respectivos registos.

O plano de insolvência pode dar origem à suspensão da liquidação e partilha do produto pelos credores da insolvência desde que,esta seja requerida pelo proponente ao juiz se tal for necessário para não pôr em risco a execução do plano de insolvência proposto.

O código possibilita ainda a manutenção do devedor na continuação da exploração da empresa desde que seja junta uma declaração, por parte deste, da sua disponibilidade para o efeito, sendo ele uma pessoa singular, ou, no caso de uma sociedade comercial, por parte dos sócios que mantenham essa qualidade e respondam pessoalmente pelas suas dívidas [art. 202º].

O tecido económico português passa a contar com um Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, de moldes distintos dos previstos no CPEREF, sendo a recuperação da empresa tutelada por linhas de orientação inovadoras (que não deixam de ser questionáveis), que compreendem:

- Afastamento da prevalência pela via da recuperação da empresa; - Atribuição aos credores da responsabilidade de “liquidar” ou “recuperar” a empresa mediante aprovação de um plano de insolvência que pode abranger a sua manutenção/reestruturação, com possibilidade de permanência do devedor ou de terceiros na sua titularidade;

- Cessação do carácter taxativo das medidas de recuperação sendo a intervenção do juiz restringida ao controlo da legalidade e respectiva homologação. - A liquidação não implica a extinção da empresa, podendo esta ser alienada como um todo.

3. PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE CONCILIAÇÃO PARA VIABILIZAÇÃO DE EMPRESAS

Está legalmente previsto um procedimento extrajudicial de conciliação para viabilização de empresas confrontadas com um quadro de insolvência ou colocadas em situação económica difícil [art. 16º].Sobre a tramitação e requesitos deste procedimento ver o artigo "PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL VERSUS INSOLVÊNCIA" : http://insolvencia.pt/index.php?option=com_content&task=view&id=43&Itemid=96.

1) O devedor passa a ter a obrigação de requerer a declaração da sua situação de insolvência nos sessenta dias seguintes à data do conhecimento dessa situação ou à data em que devesse conhecê-la, excepto quando se trate de pessoa singular titular de uma empresa. Para as pessoas colectivas e pessoas singulares titulares de empresas, presume-se o conhecimento da situação de insolvência quando se encontrem decorridos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações tributárias, de segurança social, laborais ou emergentes de contratos de locação.

2) O fiduciário tem como funções assegurar a administração do património do devedor, gerindo os seus rendimentos. Vide arts. 241º e 242º.

3) O modelo de plano de pagamentos a apresentar em juízo consta da Portaria n.º 1039/2004 de 13 de Agosto.) 4) A declaração é junta no plano de insolvência, carecendo este da aprovação dos credores.

Neste artigo aborda-se um tema geral sobre o direito da insolvência, com o distanciamento do caso concreto, prestando-se um serviço social e de divulgação de informação jurídica (cfr. artigo 20.º, n.º 2, da Constituição).

*
Autor do Artigo: Luís M. Martins
Profissão: Advogado
Perfil: Exerce a sua atividade com especial incidência na área do direito da insolvência, reestruturação e recuperação de empresas e pessoas singulares. É membro da Insol Europe (Association of Europe Insolvency lawyers an accountants specialising in corporate recovery and bankruptcy).
Nota curricular: Autor de inúmeras intervenções e artigos sobre insolvência e recuperação de empresas e pessoas singulares. Autor dos seguintes livros: “RECUPERAÇÃO DE PESSOAS SINGULARES” (Editora Almedina, 2011), “PROCESSO DE INSOLVÊNCIA ANOTADO E COMENTADO” (Editora Almedina, 2ª Edição), “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS” (Editora Almedina, 2010), “INCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO” (Editora Verlag dashofer, 2007, 3ª edição), “REGIME JURÍDICO DOS FUNDOS DO INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – ANOTADO E COMENTADO” (Editora Vida Imobiliária, 2006), “MANUAL PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO” (Editora Verlag Dashofer, 2006), MANUAL PRÁTICO PARA A GESTÃO DAS ACTIVIDADES IMOBILIÁRIAS” (Editora Verlag Dashofer, 2006), “CÓDIGO COOPERATIVO - ANOTADO" (Editora Vida Económica, 2005, 2ª edição), “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - ANOTADO” (Editora Vida Económica, 2004, 2ª edição). Saber mais sobre o autor

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