Segunda, 28 Dezembro 2009 00:00
Escrito por Insolvência
Por Luís M. Martins, Advogado*. Com a previsão inovadora deste incidente, o legislador pretende que, independentemente do apuramento de eventuais responsabilidades penais (Cfr. art. 36.º, n.º 1, al. h).), seja apurado no próprio processo de insolvência se esta foi ocasionada por causas fortuitas ou se deveu a culpa do devedor ou dos seus administradores de facto ou de direito. Da qualificação da insolvência como culposa decorrem gravosas consequências para o devedor e seus administradores. Dispõe o ponto 40 do preâmbulo do DL n.º 53/2004, “O CPEREF, particularmente após a revisão de 1998, não era alheio ao problema mas os regimes então instituídos a este propósito – a responsabilização solidária dos administradores (com pressupostos fluidos e incorrectamente explicitados) e a possibilidade de declaração da sua falência conjuntamente com a do devedor – não se afiguram tecnicamente correctos nem idóneos para o fim a que se destinam.
Por outro lado, a sua aplicação ficava na dependência de requerimento formulado por algum credor ou pelo Ministério Público. Ademais, a sanção de inibição para o exercício do comércio pode ser injusta quando é aplicada como efeito automático da declaração de falência, sem atender à real situação do falido.
O tratamento dispensado ao tema pelo novo Código (inspirado, quanto a certos aspectos, na recente Ley Concursal espanhola), que se crê mais equânime – ainda que mais severo em certos casos –, consiste, no essencial, na criação do «incidente de qualificação da insolvência», o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo, e não deixa de realizar-se mesmo em caso de encerramento do processo por insuficiência da massa insolvente (assumindo nessa hipótese, todavia, a designação de «incidente limitado de qualificação da insolvência», com uma tramitação e alcance mitigados).
O incidente destina-se a apurar (sem efeitos quanto ao processo penal ou à apreciação da responsabilidade civil) se a insolvência é fortuita ou culposa, entendendo-se que esta última se verifica quando a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave (presumindo-se a segunda em certos casos), do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e indicando-se que a falência é sempre considerada culposa em caso da prática de certos actos necessariamente desvantajosos para a empresa. A qualificação da insolvência como culposa implica sérias consequências para as pessoas afectadas que podem ir da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de determinados cargos, a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos”.
O incidente pode ser limitado (art. 191.º) ou pleno (art. 188.º). É limitado na situação de insuficiência do património do insolvente para satisfação das custas do processo e das dívidas previsíveis da massa, iniciando-se como tal se o juiz concluir pela sua existência antes de proferir a sentença de declaração da insolvência (art. 39.º, n.º 1). Passa a ser limitado, prosseguindo como tal, quando o incidente não esteja findo no momento em que, por se verificar essa mesma situação de insuficiência do património, o processo de insolvência seja encerrado (art. 232.º, n.º 5). Fora destes casos, o incidente de qualificação inicia-se e termina como incidente pleno.
A tramitação processual do incidente vem prevista nos arts. 188.º e 189.º, com as especialidades previstas no n.º 1 do art. 191.º. Salientando-se que, a decisão da qualificação no processo de insolvência, não obsta a um condenação ou não num eventual processo crime por insolvência dolosa.
Da qualificação da insolvência como culposa decorrem gravosas consequências para o devedor e seus administradores (cfr art. 6.º), a fixar na sentença de qualificação (cfr. art. 189.º, n.º 2): inabilitação das pessoas afectadas, por um período de dois a dez anos (1); inibição para o exercício do comércio, durante dois a dez anos, bem como para a ocupação de cargos de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa; perda de créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente e restituição dos bens ou direitos já recebidos para pagamento desses créditos.
(1) Quanto há inabilitação, o Tribunal Constitucional decretou inconstitucionalidade da norma que prevê inabilitação de administradores. neste sentido, decidiu declarar a inconstitucionalidade do artigo 189.º, n.º 2, alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresass - CIRE, por violação dos artigos 26.º n.º 1 e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, na medida em que impõe que o juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente". O Tribunal Constitucional considerou também que se está perante "uma restrição à capacidade civil do sujeito afectado", por violar o princípio da proporcionalidade.
A referida norma vem sendo reconhecida como inconstitucional, pois a medida de inibição constante do artigo 189.º, n.º 2, alínea b), do CIRE, quando aplicada a administradores de sociedade comercial declarada insolvente, constitui uma limitação desproporcionada ao direito à capacidade civil daqueles, prevista no artigo 26.º, n.º 1, da CRP, devendo tal norma, nesse segmento, ser julgada inconstitucional. Texto integral em: www.tribunalconstitucional.pt .
Sobre esta matéria ver o artigo: “A RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR INSOLVENTE”, "O ADMINISTRADOR DE INSOLVÊNCIA NO CIRE", "O DEVER DE APRESENTAÇÃO À INSOLVÊNCIA E AS CONSEQUÊNCIAS DO SEU INCUMPRIMENTO" e "O INCUMPRIMENTO DO DEVEDOR COMO FUNDAMENTO DA INSOLVÊNCIA".
Neste artigo aborda-se um tema geral sobre o direito da insolvência, com o distanciamento do caso concreto, prestando-se um serviço social e de divulgação de informação jurídica (cfr. artigo 20.º, n.º 2, da Constituição).
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Autor do Artigo: Luís M. Martins
Profissão: Advogado
Perfil: Exerce a sua atividade com especial incidência na área do direito da insolvência, reestruturação e recuperação de empresas e pessoas singulares sendo membro da Insol Europe (Association of Europe Insolvency lawyers an accountants specialising in corporate recovery and bankruptcy).
Nota curricular: Autor de inúmeras intervenções e artigos sobre insolvência e recuperação de empresas e pessoas singulares e Autor dos seguintes livros: “RECUPERAÇÃO DE PESSOAS SINGULARES” (Editora Almedina, 2011), “PROCESSO DE INSOLVÊNCIA ANOTADO E COMENTADO” (Editora Almedina, 2ª Edição), “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS” (Editora Almedina, 2010), “INCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO” (Editora Verlag dashofer, 2007, 3ª edição), “REGIME JURÍDICO DOS FUNDOS DO INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – ANOTADO E COMENTADO” (Editora Vida Imobiliária, 2006), “MANUAL PRÁTICO DE DIREITO DO TRABALHO” (Editora Verlag Dashofer, 2006),MANUAL PRÁTICO PARA A GESTÃO DAS ACTIVIDADES IMOBILIÁRIAS” (Editora Verlag Dashofer, 2006), “CÓDIGO COOPERATIVO - ANOTADO" (Editora Vida Económica, 2005, 2ª edição), “CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - ANOTADO” (Editora Vida Económica, 2004, 2ª edição). Saber mais sobre o autor
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